上海房产律师“背靠背条款”在建设工程分包合同纠纷中是否适用？

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“背靠背条款”在建设工程分包合同纠纷中是否适用？
沈阳远大铝业工程有限公司与宝钢钢构有限公司建设工程分包合同纠纷民事申请再审审查案件民事裁定书，案号：（2021）沪民申650号。
一、案情简介
系争工程的发包方为上海中心公司，总承包方为上海建工集团，远大公司系塔楼外幕墙系统工程的专业分包单位。
2010年4月，上海中心公司（发包方）与上海建工集团（总承包方）签订《中国上海市上海中心大厦项目施工总承包工程合同》，约定由上海建工集团负责"上海中心大厦"的综合发展项目的施工工程。
2011年3月8日，远大公司（分包单位）与上海中心公司（发包方）、上海建工集团（总包方）签订《中国上海市上海中心大厦项目塔楼外幕墙系统分包工程合同》（以下简称《外幕墙分包合同》），约定经发包方同意，总承包方将总承包工程范围内的塔楼外幕墙系统分包工程委托专业分包单位即本案远大公司负责执行。分包合同总价为461,188,172.04元，最终结算价款须以建设方委托的投资监理单位审核并经建设方批准的价款为准。
2011年4月18日，钢构公司（乙方）与远大公司（甲方）签订系争合同，约定依据外幕墙分包合同之约定，并经建设方与总包方同意，甲方现将外幕墙分包工程范围内塔楼外幕墙支撑钢结构供应、加工及制作分包工程另行委托乙方执行。合同价款暂定为151,312,583元，该分包合同总价为暂定总价，最终结算价款须以建设方委托的投资监理单位审核并经建设方批准的价款为准，
上述合同签订后，钢构公司按约施工。2014年7月7日，钢构公司、远大公司及上海建工集团、监理单位上海XX有限公司（以下简称XX公司）盖章确认，上海中心大厦项目钢结构供应、加工及制作分包工程幕墙钢结构（含滑移支座），按合同条款及设计图纸规定之内容，已于2014年3月实际完工，工程监理和总承包单位组织了对上述合同范围的钢结构加工及制作质量进行了验收，工程质量符合相关要求。
2015年6月10日，钢构公司将系争工程的工程结算书及结算资料提交给远大公司。2015年8月3日，上海建工集团将材料提交上海中心公司。
2017年7月18日，中心大厦建设项目整体竣工验收。
2018年12月27日，鉴定机构出具初稿确认钢构公司施工工程总价为142,023,008.98元。对于该金额上海中心公司、上海建工集团及钢构公司均予以认可。
 
二、争议焦点：“背靠背”条款是否适用于本案系争合同的缔约双方？
 
三、法院观点：
上海高院认为：第一个方面关涉合同相对性。远大公司与宝钢钢构公司订立《上海中心大厦项目塔楼外幕墙支撑钢结构供应、加工及制作工程分包合同》及《上海中心大厦项目塔楼外幕墙支撑钢结构供应、加工及制作工程分包合同书补充协议一》（以下统称系争合同）明确，经发包方与总包方同意，钢结构工程由宝钢钢构公司执行。生效判决虽认定上述合同无效，但双方的分包施工实际发生，工程整体竣工并投入使用，一、二审法院参照该合同确定付款义务并无不当。
第二个方面事关付款条件。远大公司主张系争合同约定的付款条件，是在自己收到建工集团付款十日内予以支付。此“背靠背”条款目的在于远大公司让宝钢钢构公司与其共担风险，并取得时间利益。本案中远大公司与宝钢钢构公司是系争合同的缔约双方，宝钢钢构公司已完成施工，2017年8月建设项目已整体竣工并验收完成。2018年12月27日鉴定机构已经确认宝钢钢构公司施工的工程价款数额，宝钢钢构公司和建工集团、上海中心大厦公司对此均无异议。至2021年1月生效判决作出前，远大公司没有采取诉讼或仲裁方式追讨工程款，且工程款未能给付并非宝钢钢构公司的原因。一、二审法院认为，远大公司不能援引“背靠背”条款要求宝钢钢构公司无期限等待，认定正确。
    
四、律师点评
本案系建设工程分包合同纠纷，是我们自己代理的案件，该分包合同因违反了法律关于禁止分包单位将其承包的工程再分包的强制性规定而被法院认定为无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定，虽然合同被认定无效，但分包人需参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。关于分包人远大公司提及的“背靠背”条款，其实就是系争合同约定的付款条件，即在其收到发包人款项之后再对实际施工人宝钢钢构公司进行支付。此“背靠背”条款是否适用于本案系争合同的缔约双方，需要探寻订立合同时的目的，法院认为该条款目的在于远大公司让宝钢钢构公司与其共担风险，并取得时间利益。现建设项目已整体竣工并验收完成，并且鉴定机构已经确认宝钢钢构公司施工的工程价款数额，远大公司没有采取诉讼或仲裁方式追讨工程款，且工程款未能给付并非宝钢钢构公司的原因，远大公司不能援引“背靠背”条款要求宝钢钢构公司无期限等待。故本案中背靠背条款并不适用，法院依法支持了我们代理的宝钢钢构公司的全部诉讼请求，包括工程款、保修金以及全部利息，全部执行到位。
 
五、法律依据
1、《民法典》
第一百四十四条 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。
第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
第十七条 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：
（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；
（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；
（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。
发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。
第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。